Assemblée générale du CNB des 5 et 6 février 2010

Commission Règles et Usages

Avis déontologique sur l'avocat mandataire en transactions

 

"Un avocat peut-il recevoir un mandat de rechercher pour le compte d'un client un acquéreur ou un vendeur, plus généralement un co-contractant, et de négocier la conclusion de l'acte juridique objet du mandat ?

Cette mission rentre dans le champ d'activités des avocats conformément à l'article 6.3 du Règlement Intérieur National qui prévoit que l'avocat peut recevoir mandat de « négocier, d'agir et de signer au nom et pour le compte de son client ».

Cette activité relève en principe de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970, dite Loi HOGUET, réglementant les activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce exercées par les personnes physiques ou morales qui, de manière habituelle, se livrent ou prêtent leur concours aux opérations portant sur les biens d'autrui relatives notamment à :

- l'achat et la vente d'immeubles, la conclusion de contrats de location d'immeubles ;

-   l'achat, la vente et la location de fonds de commerce ;

- la souscription, l'achat, la vente d'actions ou de parts de sociétés immobilières ;

-   l'achat, la vente de parts sociales non négociables lorsque l'actif social comprend un immeuble ou un fonds de commerce ;

- la gestion immobilière.

 

Toutefois, l'article 2 de la loi prévoit qu'elle ne s'applique pas aux avocats « pour les opérations qu'ils sont régulièrement habilités à réaliser dans le cadre de la réglementation de leur profession » en considération du contrôle dont leur activité professionnelle fait l'objet ainsi que des garanties financières qu'ils offrent pour l'exercice de cette activité.

De même, l'intervention de l'avocat n'a pas à se limiter aux activités réglementées par la loi HOGUET. L'avocat peut intervenir dans toutes les transactions.

Son intervention connaît toutefois des limites.

1) Un mandat donné à titre accessoire :

L'article 111 a) du décret du 27 novembre 1991 dispose que « la profession d'avocat est incompatible avec toutes les activités à caractère commercial, qu'elles soient exercées directement ou par personne interposée ».

Ce texte n'interdit pas à l'avocat d'intervenir en qualité de mandataire en transactions. Il lui interdit toutefois d'exercer cette activité, si ses conditions et ses modalités d'exercice lui confèrent un caractère commercial.

Tel n'est pas le cas si l'activité de mandataire en transactions reste une activité accessoire exercée en vertu d'un mandat de nature civile.

- une activité accessoire :

Il est exclu que l'avocat puisse exercer l'activité de mandataire en transactions de manière principale.

L'avocat ne peut accepter le mandat de rechercher pour un client un acquéreur à un bien ou un bien pour son client et de négocier cette transaction que si cette mission est accessoire à une mission principale : assistance de son client dans le cadre d'un litige (règlement des conséquences patrimoniales d'un divorce ou d'une succession par exemple...), analyse de la situation en vue de lui apporter des conseils (audit professionnel, patrimonial, fiscal, création ou transmission d'entreprise, etc.), ou rédaction d'actes.

l'intervention de l'avocat doit se faire dans le cadre d'un mandat :

Ceci implique qu'il ne peut agir que pour l'une des parties à la transaction envisagée et exclut toute activité de courtage qui le ferait tomber dans la commercialité.

2) Les conditions de forme et le contenu du mandat :

un mandat écrit :

Comme le prévoit l'article 6.3 alinéa 2 du RIN, l'avocat intervenant comme mandataire en transactions doit signer préalablement avec son client un mandat écrit.

Ce mandat doit être spécifique et ne peut avoir un caractère général.

 

Le mandat doit déterminer la nature, l'étendue, la durée de la mission de l'avocat, les conditions et modes d'exécution de la fin de celle-ci.

- l'avocat ne peut être rémunéré que par son client :

Le mandat doit prévoir précisément les modalités de la rémunération de l'avocat. Celle-ci ne peut être qu'à la charge exclusive de son client.

Il est interdit à l'avocat de recevoir toutes commissions de quelle que nature que ce soit d'autres personnes que son client.

3)   Modalités d'exécution de la mission :

L'avocat qui exerce en qualité de mandataire en transactions doit respecter les principes essentiels rappelés à l'article 1.3 du RIN.

La publicité nécessaire à la bonne exécution du mandat de transaction doit respecter les principes essentiels.

Elle pourra être faite à l'intérieur du cabinet ou à l'extérieur de celui-ci par la parution d'annonces notamment sur le site Internet ou par panonceaux. Toutefois, l'affichage dans une vitrine formant devanture de boutique est interdit.

La création de groupements destinés à mettre en commun des moyens permettant une meilleure diffusion de l'information sur les offres est permise.

La création de tout groupement devra être portée à la connaissance du ou des Ordres des avocats concernés, les statuts ou règlements devront y être déposés.

La publicité faite aux offres d'achats, de ventes ou de locations de biens, dont la transaction a été confiée à l'avocat doit avoir pour seul objet l'opération concernée.

4)      Contrôle de l'exécution de la mission :

Le respect des conditions d'exercice de l'activité de transaction et de la déontologie se fera sous le contrôle des Ordres dont l'avocat relève."

Source CNB